“As imunidades previstas pelos arts. 149, §2°, I e 153, § 3°, III, da CF são aplicáveis às empresas optantes pelo Simples Nacional.”

Caso

Uma empresa de madeira, optante pelo Simples, alegou que tanto a receita decorrente de exportações quanto as operações com produtos industrializados destinados ao exterior estão abarcadas pela imunidade constitucional.

O TRF-4 entendeu ser exigível a cobrança de INSS, Cofins, PIS, CSLL e IPI e assentou a inviabilidade de se conjugar dois benefícios fiscais incompatíveis – a imunidade e o recolhimento de tributos pelo Simples – criando-se um sistema híbrido. Além disso, ressaltou que no regime unificado de recolhimento, não seria possível individualizar a parcela referente a cada tributo.

O recurso teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo em 2009. Em 2016, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Luiz Fux.

Relator

O ministro Marco Aurélio, relator, votou pelo provimento do recurso e ressaltou que o caso é de imunidade objetiva e não de isenção. O relator explicou que a imunidade é garantia constitucional que afasta a própria incidência do tributo.

Assim, votou para dar provimento ao com a seguinte tese: “A opção pelo Simples não afasta as imunidades previstas no artigo 149, § 2º, inciso I, e 153, § 3º, inciso III, da Constituição”. O ministro Ricardo Lewandowski seguiu voto do relator.

Veja o voto do ministro Marco Aurélio.

O ministro Barroso divergiu do relator e votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, sugerindo a fixação da seguinte tese: “é constitucional a exceção criada pela Lei nº 9.317/1996, em relação às imunidades dos arts. 149, §2º e 153, §3º, III, da Constituição às empresas optantes do Simples”.

Veja o voto do ministro Barroso.

Fachin, que também divergiu do relator, votou pelo provimento parcial do recurso extraordinário, divergindo do relator apenas em dois pontos. Para S. Exa, o pedido da recorrente tem razão, exceto nas hipóteses de imunidade tributária quanto à contribuição sobre o lucro e contribuição sobre o salário.

Veja o voto do ministro Fachin.

Voto vencedor

Em seu voto vista no plenário virtual, o ministro Fux destacou que sendo a segregação de receitas e a identificação do percentual relativo a cada tributo uma decorrência da aplicação normal do regime simplificado, não haveria como acolher a alegação da União de que a aplicação da imunidade em relação a parte das receitas seria inviável.

“Em relação a parte das receitas alcançadas pela imunidade, não há competência que justifique a incidência tributária, não tendo o caráter opcional do regime o condão de atribuir ao legislador ordinário uma competência que fora excluída pelo constituinte. Aliás, essa ideia compreende um grande equívoco, pois o próprio legislador ordinário que permite a opção permitiria que o contribuinte ao fazê-la lhe atribuísse uma competência antes inexistente.”

Fux ressaltou, ainda, que as imunidades relativas às exportações devem ser interpretadas no sentido de desonerar apenas a operação de exportação e não o exportador, razão pela qual, independentemente de estar o contribuinte inserido ou não no regime do Simples Nacional, elas não se aplicam à CSLL e às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários.

“Ao revés, as imunidades se aplicam às contribuições incidentes sobre a receita advinda da exportação, quais sejam, o PIS e a COFINS, e ao imposto que onera a receita decorrente da remessa de produtos industrializados ao exterior, qual seja, o IPI.”

Assim, votou pelo provimento parcial do recurso com a fixação da tese: “As imunidades previstas pelos arts. 149, §2°, I e 153, § 3°, III, da CF são aplicáveis às empresas optantes pelo Simples Nacional.”

Os ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Dias Toffoli acompanharam a tese proposta pelo ministro Fux.

Veja o voto do ministro Luiz Fux.

• Processo: RE 598.468